​

פסק דין - שמעון הצדיק

​

​

בתי המשפט

בית המשפט המחוזי בירושלים

א  001465/97

 

בפני:

כבוד השופט יהונתן עדיאל

תאריך:

30/03/2005

בעניין: חג'אזי דרוויש סולימאן

ע"י ב"כ עו"ד

אבוחוסיין סאלח

התובע

-  נ  ג  ד -

​

 1 . ועד עדת הספרדים בירושלים

 2 . הועד הכללי - כנסת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד

 1 . עו'ד שמיר שמואל

 

הנתבע

נוכחים:

​

פסק דין

מהות התביעה

1. זוהי תביעה לפסק-דין הצהרתי, שעניינה הבעלות במתחם מקרקעין לא מוסדר, המצוי בשכונת שיח' ג'ראח במזרח ירושלים, והידוע כאתר מערת שמעון הצדיק, אל-יהודיה (להלן - המתחם או המקרקעין).

 

התובע, סולימאן דרוויש עבד אלקאדר מוחמד חג'אזי אלסעדי (להלן - התובע או חג'אזי) טוען לבעלותו בחלק של 18/24 (3/4) מהזכויות במתחם, ואילו הנתבעות, עמותת ועד עדת הספרדים בירושלים ועמותת הועד הכללי של כנסת ישראל (להלן - הנתבעות), טוענות מנגד לבעלותן המלאה במתחם, בחלקים שווים.

 

בהודעה מיום 5.1.99 מסר הפקיד המסדר, שאף הוא נתבע בהליך זה, כי אין לו עמדה בתובענה. 

 

רקע התביעה

1. בטרם נבחן את התביעה לגופה, נקדים ונביא בקצרה את הרקע הכללי לה.

 

בתום מלחמת העצמאות, אזור מזרח ירושלים, ובו המתחם נשוא התביעה, נותר  בשליטת ממלכת ירדן. בחודש אפריל 1950, השלימה ממלכת ירדן את סיפוח הגדה המערבית ומזרח ירושלים. מהראיות שהובאו בפני עולה, כי המתחם נשוא התביעה הוקנה בתקופת השלטון הירדני לאפוטרופוס הירדני על נכסי האויב לשם ניהולו. הקניה זו נעשתה מכוח פקודת המסחר עם האויב  משנת 1939, אשר הופעלה ביחס לאדמות של אזרחי ותושבי מדינת ישראל, בעיקר היהודים, כמי שנחשבו לאויבים לצורך דיני המסחר עם האויב (ראו מנשר מספר 55 אשר פורסם על-ידי המושל הירדני הכללי של הגדה המערבית בחודש אוגוסט 1950). האפוטרופוס הירדני פעל להשכרת חלקים מהמתחם לפליטים פלסטינים. אין מחלוקת, כי המתחם לא עבר הליך של הסדר בתקופת השלטון הירדני במזרח ירושלים, בניגוד למתחמים שסביבו אשר עברו הליך של הסדר (ראו מכתבו של ד' אטון, סגן הממונה על מרשם המקרקעין, מיום 3.5.72 – נספח ו' לתצהירו של מר זכאי, יו"ר הנתבעת 1, מיום 14.4.00; ת/46 – מכתב מיום 30.3.98 מאת פקיד הסדר המקרקעין למחוז ירושלים).

 

במהלך מלחמת ששת הימים, נכבש אזור מזרח ירושלים על-ידי צה"ל. בתום המלחמה, הוקנה המתחם לאפוטרופוס הכללי הישראלי, זאת מכוח סעיף 5 לחוק הסדרי משפט ומינהל [נוסח משולב], התש"ל–1970. ההקניה נעשתה לשם שחרורו של המתחם לבעליו המקוריים, ואכן ביום 11.9.72 שחרר האפוטרופוס הכללי את המתחם לטובת הנתבעות. שחרור המתחם נעשה בכפוף לזכויות צד שלישי, ומבלי שהדבר יהווה הוכחה לבעלות על מקרקעין אלו. ביום 13.9.72, נרשם המתחם, בדרך של רישום הקדש, על-שם הנתבעות, בחלקים שווים. המקרקעין רשומים בלשכת רישום המקרקעין בירושלים כרך 97 דף 3 (פנקס השטרות מס' 1015 דף 5877), על-שם חכם באשי אברהם אשכנזי ו-חכם באשי מאיר אורבך. שטח המקרקעין הוא 17,464 דונם ישן (לסקירה היסטורית-משפטית נרחבת ראו אצל א' זמיר וא' בנבנשתי 'אדמות היהודים' ביהודה, שומרון, חבל עזה ומזרח ירושלים   (1993) בעמ' 33-57, 87-97). 

 

 

נציין, כי הנתבעות נקטו בהליכים משפטיים לסילוק יד ולתשלום דמי שכירות, כנגד אותם תושבים שהתגוררו במתחם בדרך של שכירות, עוד מתקופת השלטון הירדני באזור (ראו למשל ע"א 459/79 הועד הכללי לכנסת ישראל ואח' נ' אל איובי ואח', פ"ד לה(4) 188; ע"א (י-ם) 166/89 ועד עדת הספרדים בירושלים ואח' נ' חנון ואח', (לא פורסם); ת"א (י-ם) 3457/82 ועד העדה הספרדית בירושלים ואח' נ' חנון ואח', (לא פורסם); ת"ש (י-ם) 45/93 ועד העדה הספרדית בירושלים ואח' נ' חנון ואח', דינים שלום, כרך ח', 871). החלטות אלו ואחרות, אף ששאלת הבעלות במתחם עלתה במסגרתן, אין בהן כדי להשפיע על התביעה דנן, שכן שאלת הבעלות במתחם לא נדונה לגופה.

 

על-פי הרישום הירדני, המתחם מתואר במפות גושי ההסדר הירדנים כחלקה 2 בגוש 30526; חלקה 6 בגוש 30527; וחלקות 54 ו-66 בגוש 30514. כאמור, הליך ההסדר במתחם לא הושלם. בפנקס השטרות מזוהה המתחם כחלקות 8, 9, 10, 11 ו-15 בגוש 30093. על-פי רישום זה, מדובר במקרקעין מסוג מולק, בשטח של 15,894.71 מ"ר והידועים כאל-יהודיה, שגבולותיהם הם כדלקמן:

 

מצפון – חוסר זעדה ורבח אפנדי;

מדרום – ג'ורת אל עמיה בידי אל סבג' ושות';

ממזרח – בטן קאדי אל ח'מוס בידי אליפאתווי;

ממערב – אל ג'ורה ביד אל עמאווי ושות'.

 

ממכתבו של מר יהושע כרמלי, מנהל מרחב ירושלים במרכז למיפוי ישראל, מיום 3.12.96 עולה, כי חלקות 8-11 ו-15 בגוש שומה 30093, הרשומות בכרך 97 ירושלים דף 3, נופלות בשלושה גושים ירדניים מוסדרים, אולם לא כל החלקות בגושים אלו הוסדרו:

 

חלקה 54 בגוש ירדני 30514 לא הוסדרה – החלקה כוללת את חלקות 8, 9, 10, 15 מגוש שומה 30093.

חלקה 66 בגוש ירדני 30514 לא הוסדרה – החלקה כוללת חלק מחלקות 11 ו-15 מגוש שומה 30093.

חלקה 2 בגוש ירדני 30526 לא הוסדרה – החלקה כוללת חלק מחלקה 11 מגוש שומה 30093.

חלקה 6 בגוש ירדני 30527 לא הוסדרה – החלקה נוגסת חלק מחלקה 11 הנ"ל.

בנוסף, דרכים חדשות המצויות בגושים ירדניים מוסדרים מס' 30514, 30526 ו-30527, חוצות את חלקות 11 ו- 15 מגוש שומה 30093.

 

נעבור עתה לבחינת טענות וראיות הצדדים.

 

אדני התביעה

1. נבחן עתה את טיעוניו המרכזיים של התובע וראיותיו, התומכים, לשיטתו, בקבלת התביעה.

 

לדידו של התובע, רישום המתחם על-שם הנתבעות בדרך הקדש, נעשה שלא כדין, שכן לטענתו הוא הבעלים של 18/24 מסך הזכויות במתחם. התובע משתית את בעלותו במתחם על הסכם מכר שנערך ביום 5.3.61 (ת/7; תעודה 15 לתרגומיו של ד"ר מנאע), במסגרתו רכש מאת אחד בשם חנא אליאס אלבנדק (להלן - אלבנדק), 18/24 מהזכויות בו (להלן - הסכם המכר משנת 61'). השטח נשוא הסכם המכר מכונה בשם כרם אלג'אעוני בשיח' ג'ארח וגבולותיו מתוארים ברשימה המצורפת להסכם כלהלן:

 

מצפון – וער שליק (חורשת שליק);

מדרום - אדמת עוקבה;

ממזרח – בעל שטר (סנד);

ממערב – ג'ורת אלע'בארי.  

 

בתרגומיו של ד"ר מנאע, כלול תרגום מסמך מיום 14.9.60 (תעודה מס' 3), לפיו אותו אלבנדק פנה אל הממונה על הסדר הקרקעות ומדידתן, לשם רישום 18/24 מהזכויות בחלקות 8, 9, 10 ו-15 בגוש 30093 בירושלים.

 

הנתבעות טוענות מנגד, כי לא די בחוזה המכר משנת 61' (אליו לא מצורפים מפות וייפוי כוח מאת המוכר), אשר לא נרשם בטאבו או במשרד פקיד הסדר הקרקעות, כדי לבסס את בעלות בזכויות במתחם להן טוען התובע, מה גם שאין בנמצא כל תיעוד ביחס לבעלותו של אלבנדק במתחם. לשיטתן של הנתבעות, כרם אלג'אעוני, אשר כזכור זהו השם המופיע בהסכם המכר משנת 61' ובקושאן הטורקי (ת/1) שיוזכר להלן, אינו המתחם נשוא התביעה, הידוע בשם אל-יהודיה.

 

לטענת התובע (עמ' 39-40 לפר' 19.11.00), אותו אלבנדק רכש את הזכויות במתחם ממשפחתו, במסגרת הסכם מכר שנערך ביום 5.3.1933, ונחתם ביום 17.3.33 (ת/3). כעולה מהסכם זה, מוכרי הזכויות הם סולימאן דרוויש חג'אזי, המייצג גם את אחיו אחמד סובחי ומחמוד, אשר לטענת התובע הם אחיו של סבו, וכולם יחד הם בניו של דרוויש בן עבד אלקאדר מוחמד חג'אזי אלסעדי המנוח (להלן - דרוויש).

 

זכויותיו של דרוויש, ששיעורן 110631310 מתוך 238878720, דהיינו 47% מהזכויות במתחם, מעוגנות, לשיטת התובע, בקושאן טורקי (ת/1) שהוצא בחודש ספטמבר שנת 1315 להיג'רה, 1897 ללוח הגרגוריאני (להלן - הקושאן). לפי תרגומו של ד"ר מנאע (תעודה מס' 2), מדובר בשנת 1315 מאלי, 1899 ללוח הגרגוריאני.  קושאן זה מהווה, למעשה, את הראיה המרכזית עליה נשענת תביעתו של התובע.

 

תרגום הקושאן הוגש במסגרת תצהירו של עדנאן חג'אזי, עובד לשכת רשום המקרקעין בחברון, מיום 23.7.00. המדובר בקושאן, שמספרו 169. על-פי עסקת המכר שביסוד הקושאן, מוכרי הזכויות במקרקעין נשוא הקושאן הם רשיד אחמד אלסמאן ובניו אחמד ואבראהים ועבד אלמועטי. המקום קרוי כרם אלג'אעוני, ומתואר כקרקע מסוג מולק, הנטועה עצי זית. גבולות הקרקע על-פי הקושאן הם:

מצפון – וער שטיק;

מדרום – קבלת עוקבה;

ממזרח – בעל קושאן;

ממערב – אלג'ורה. 

 

ברשימת הנכסים הנספחת להסכם משנת 1933, במסגרתו, כך נטען, רכש אלבנדק את זכויותיו (ת/4), מופיעה חלקה בשם "כרם אלג'עוני הידוע ביהודיה". מס' הנסח בו רשומה החלקה הוא 169, מינואר 315, דהיינו הקושאן האמור. על-פי הרשימה, החלקה מחולקת בין יורשי דרוויש חג'אזי וגבולותיה הם כלהלן:

 

מצפון - וער שליק;

מדרום - בני עוקבה;

ממזרח - בעל הנסח;

ממערב - ג'ורת אלג'בארי.

 

על-פי סעיף 2 להסכם, "המסמכים ייעשו" בשם סולימאן, מחמוד ואחמד סובחי, בניו של המנוח דרוויש עבד אלקאדר חג'אזי, לאחר ששאר בעלי הזכויות יקבלו את המגיע להם. 

 

ד"ר מנאע תרגם הסכם, כנראה הסכם נוסף, למכירת מקרקעין, אשר נערך ביום 27.12.34 (תעודה מס' 10). לפי הסכם זה, סלימאן דרוויש בנו של עבד אל-קאדר חג'אזי המייצג את עצמו ואת אחיו וכן אחרים ממשפחת חג'אזי, מכר לאלבנדק,  בין השאר, נכס בשם כרם אל-ג'אעוני הידוע בכינוי אל-יהודיה, ואשר הוכחת הבעלות מבוססת על מסמך רישום בעלות מס' 169 מתאריך ינואר 1315, כנראה הכוונה לקושאן.

 

התובע הציג ייפוי כוח מיום 5.3.1935 (ת/5), לפיו אחמד סובחי ומחמוד בניו של דרוויש עבד אלקאדר חג'אזי מייפים את כוחו של דרוויש בן סולימאן בן דרוויש עבד אלקאדר חג'אזי לשם העברת זכויותיהם בחלקות שונות, לפי הסכם מכר מיום 27.12.34. על-פי ייפוי כוח זה, החלקות נמצאות בקרבת בית הקברות של החיילים האנגליים והספרייה העברית שעל הר הזיתים. התובע לא ידע להסביר בחקירתו בבית-המשפט מדוע השמות כרם אלג'אעוני או אל-יהודיה לא מופיעים בייפוי הכוח הנ"ל. לדבריו, ייפוי הכוח כולל כל קרקע באזור שיח' ג'ארח (עמ' 41-44 לפר' 19.11.00).

 

לטענת התובע, הזכויות במתחם היו בידי משפחתו משך מאות בשנים. התובע שטח בפני בית-המשפט את אילן היוחסין של משפחתו, תוך שהוא מפרט את גלגול הבעלויות במתחם  למן שנת 1736, היא שנת 1149 להיג'רה. כך לדוגמא, התובע הגיש שתי חוג'ות שרעיות (תעודות בית-הדין השרעי), האחת משנת 1858, והשניה משנת 1787. לשיטת התובע, חוג'ות אלו מצביעות על בעלות משפחתו במתחם נשוא התביעה: על-פי החוג'ה משנת 1787, רכש מוחמד בן חג'אזי אלסעדי זכויות במתחם אלג'אעוני (אל-יהודיה), ואילו על-פי החוג'ה משנת 1858, עבד אלקאדר חג'אזי, רכש חלק של 18/24 מהזכויות בכרם אלג'אעוני, הידוע גם בשם אל-יהודיה, שגבולותיו המתוארים, זהים לגבולות המתוארים בקושאן (בגבול המזרחי מצוין, כי החלקה גובלת גם בג'ורת אלעמיא, נוסף לחלקת בעל בעל שטר). לטענת התובע, עבד אלקאדר חג'אזי הנו אביו של דרויש (שכזכור לטענת התובע הוא אבי סבו) ולראיה צירף צו ירושה מיום 19.8.35 (ת/6; תעודה מס' 4 לתרגומיו של ד"ר מנאע), ואילו מוחמד בן חג'אזי אלסעדי הנו סבו של דרויש.

 

התובע אף הציג רישום העתקה של מה שנראה כפסק-דין שרעי משנת 1149 להיג'רה (1736 ללוח הגרגוריאני), אשר נחזה להיות תעודה נושנה (ראו עמ' 28 לאילך לפר' 19.11.00), התומך לטענתו בבעלות משפחתו במתחם.  

 

לאור העובדה, כי התובע מבסס את תביעתו בראש ובראשונה על הסכם המכר משנת 61', במסגרתו נתן לו המוכר אלבנדק, את הקושאן המשמש כראיה לבעלות במתחם, שוב אין לנו צורך לשם ההכרעה בתביעה דנן, להפליג למחוזות רחוקים ביותר של למעלה מ-270 שנים, בהתחקות אחר שרשרת הבעלויות במתחם. למותר לציין, כי באופן טבעי התחקות כזו, מבחינה ראייתית, היא כמעט בלתי אפשרית.

 

לאחר בחינת הראיות בתיק, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להדחות ולהלן נימוקיי.

 

התיישנות

1. הטעם הראשון לדחיית התביעה, הוא שהתביעה התיישנה. כפי שנאמר לעיל, התובע רכש את הזכויות, לטענתו, ביום 5.3.1961. מאז ועד להגשת התביעה, ביום 16.9.97, חלפו כ - 36.5 שנה. גם אם נמנה את תקופת ההתיישנות רק ממועד החלת החוק הישראלי על ירושלים המזרחית, בשנת 1967, או אף ממועד שחרור הנכסים על-ידי האפוטרופוס הישראלי לידי הנתבעות, בשנת 1972, מאז חלפה תקופת ההתיישנות, שלגבי מקרקעין לא מוסדרים עומדת, על-פי סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות,  על 15 שנה.

 

1. אציין בהקשר זה גם, כי למרות שהנתבעות העלו את טענת ההתיישנות בכתב הגנתם, לכתב הגנה זה לא הוגש תשובה, כפי שמתחייב במקום שבו התובע טוען, למשל, לעיכוב תקופת ההתיישנות (ראה: ע"א 7261/97  שרבני נ' חברת האחים שבירו בע"מ, פ"ד נד(4) 464, 474; ע"א 2167/94  בנק למסחר בע"מ נ' דן שטרן, פ"ד נ(5), 216, 220). גם בסיכומי התובע לא מצאתי תשובה כלשהי לטענת ההתיישנות.

 

1. מן האמור עולה, כי יש לדחות את התביעה בשל התיישנות.

 

 

הוכחת הבעלות על-פי הקושאן

7.הטעם השני לדחיית התביעה, היא כי התובע לא הוכיח את בעלותו במתחם, כפי שיובהר להלן.

 

הלכה היא, כי על-מנת להוכיח בעלות על-פי הקושאן, יש להצביע על שטח ספציפי, ולהוכיח את הזהות בין הגבולות על-פי הקושאן לבין גבולות השטח נשוא התביעה  מכל ארבע רוחות השמיים. זאת, כדי שניתן יהיה לקבוע כי השטח התחום באותם גבולות הוא אכן השטח שתובע בעל הקושאן (ע"א 458/84 מועדי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(2) 381, 383-386), ועדיין, אין המדובר בראיה חותכת, באשר לזכויות באותם מקרקעין:

 

"הרישום המנדטורי הישן בספרי האחוזה, וכמוהו הקושאן וספרי האחוזה העותמניים, שעליהם נסמך הרישום המנדטורי הישן, אינם, על-פי ההלכה הנוהגת, ראיה או ערובה חותכת, הן באשר לזכות הקניין והן באשר לשטח המפורט באותו רישום" (ראו ע"א 7210/00  דנה ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד נז(6) 469, 476 מול ה').

 

ספרי האחוזה העותמניים לא שיקפו אל נכון את מצב הבעלות, בין היתר משום שהשטח והגבולות בקושאן לא נקבעו על סמך מדידה כללית יסודית, ולעיתים קרובות לא התאימו למציאות (ע"א 87/50  ליבמן נ' ליפשיץ, פ"ד ו' 57, 91).      אי-הדיוק האמור מתייחס לכל סוגי הקרקעות (ע"א 7210/00  הנ"ל בעמ' 476-477; ראו גם אצל ח' זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ-ישראל ובמדינת ישראל (תשס"א-2000) בעמ' 147 ואילך).

במצב דברים זה, רשאי בית-המשפט לבסס את הממצאים בעניין השטח על מכלול הראיות שמובאות בפניו.

 

"כלל  נקוט  בידי  בית  משפט זה, הוא:  מי שמסתמך על שטר-רישום, שאין גבולותיו מאומתים על-ידי מפת מדידה; חייב לשכנע את בית המשפט, שאותו שטר אכן חובק בתוך גבולותיו את הקרקע שבסכסוך" (ע"א 547/85 חברת הכשרת הישוב בישראל בע"מ נ' האפוטרופוס על נכסי נפקדים, דינים עליון, כרך ז', 159, בסעיף 3 לפסק-הדין).

​

כאמור, הראיה העיקרית בה אוחז התובע הוא הקושאן, אותו קיבל, לטענתו, מאלבנדק, עם קניית המתחם. כזכור, לשיטתו של התובע אותו אלבנדק רכש את המתחם מאת בניו של דרוויש, אשר נקוב בקושאן כבעל הזכויות.

 

נוסף לקושאן, התובע הסתמך על מספר חוג'ות שרעיות, כפי שפורט לעיל. נעיר, כי עד פרסום חוק הקרקעות העות'מני משנת 1274 להיג'רה (שנת 1858 ללוח הגרגוריאני), תעודות של בית-הדין השרעי (הג'ה שרעיה) שימשו בתור הוכחה לזכויות כלשהן בקרקעות, במיוחד בקרקעות מסוג מולק, הוא סוג אדמת המתחם נשוא התביעה (מ' דוכן דיני קרקעו במדינת ישראל (מהדורה שניה – תשי"ג) 367; ראו גם בת"א (י-ם) 10529/95 הפטריארכיה הארמנית אורתודוכסית בירושלים נ' הפטריארכיה הסריאנית האורתודוכסית העיר העתיקה ירושלים ואח', דינים שלום, כרך טו', 743).

 

התובע אף הביא מספר ראיות, במטרה להראות כי המתחם נשוא התביעה, זהה לקרקע המתוארת בקושאן וחוזה המכר משנת 61':

 

א.         עבד אלאלה יונס, מודד מוסמך במקצועו (להלן - המודד יונס), הכין מפה מצבית לפי דרישת התובע, אשר מראה, להשקפתו, כי המתחם נשוא התביעה הוא הקרקע המתוארת בקושאן, והידוע ככרם אלג'אעוני המפורסם בשם אל-יהודיה. (תצהירי עדותו מיום 25.10.99 ומיום 6.3.00). 

המודד יונס מסר בעדותו בבית-המשפט, כי המפה הוכנה אך ורק לפי טענות ודרישות התובע, וכי לשם הכנתה הוא הסתמך על הקושאן שבידי התובע. המודד יונס הוסיף, כי השם "אלג'אעוני" אינו מופיע במפת הגוש המקורית, או במפות אחרות (עמ' 8-10, 16, 19-22 לפר' 4.7.00).

 

אף חג'אזי עצמו מסר בעדותו, כי הוא אשר הנחה את המודד יונס בתיאור הגבולות:

 

"אני נתתי את שמות האתרים הגובלים".

 

                                                (עמ' 35 לפר' 19.11.00 ש' 7)

 

"אני הראיתי לו את הגבולות ואת החלקות והוא [המודד יונס – י.ע.] עשה את המלאכה שלו".

 

                                          (עמ' 80 לפר' 22.2.01 ש' 14-15)

 

 

ב.         ד"ר ראסם ח'מאיסי, גיאוגרף ומתכנן ערים במקצועו (להלן - ד"ר ח'מאיסי), הגיש חוות דעת מטעם התובע (ת/7), לפיה המתחם נשוא התביעה הוא המתחם המתואר בקושאן ובחוג'ות השרעיות. ד"ר ח'מאיסי הסתמך בהכנת חוות-דעתו על הקושאן ועל ההסכם משנת 61'. לדברי ד"ר ח'מאיסי הקושאן הוא הוכחת הבעלות (עמ' 16, 22-23, 27, 31 לפר' 24.6.02).

 

"יש נסח רישום עותמני שהוא הבסיס, הקושאן (ת/1), ויש נסח רישום של ההסדר הירדני, ויש נסח רישום מ-1972 ...".

(עמ' 9 לפר' 7.7.02 ש' 2-4).

 

ד"ר ח'מאיסי הסתמך גם על המפה שהכין המודד יונס (עמ' 26 לפר' 24.6.02; עמ' 7 לפר' 7.7.02).

 

ג.          התובע צירף העתקה, אשר נעשתה בשנת 1947, מתרשמת מסי בתים וקרקעות (ת/2, ת/2א'; ת/41; תעודה מס' 14 לתרגומיו של ד"ר מנאע). לפי העתקה זו שטח בן 11 דונם הנקרא אל-יהודיה, שגבולותיו עוקבה וג'ורת אלעמיא ואשליק וע'בארי, רשום ע"ש דרויש חג'אזי. 

 

עולה אפוא שתביעתו של חג'אזי, רובה ככולה נשענת על הקושאן. אף הגבולות אשר נרשמו בחוזה המכר משנת 61' התבססו על הקושאן (עמ' 25 לפר' 7.7.02).

 

8.דא עקא, לא ניתן להסתמך על תאור הגבולות בקושאן, שכן מחוות דעתה (אשר לא נסתרה) של גב' רחל גבאי מהמחלקה לזיהוי פלילי במשטרה (נ/19), עולה כי בקושאן נערכו שינויים, בעיקר בתיאור הגבולות:

 

"בבדיקת הקושאן הנ"ל שבטיעון מצאתי כי נעשו שינויים ברישומים שבו. השינויים כוללים מחיקות וכתיבה על גביהן, הוספות והעברות קוויות בדיו שונה מהדיו השחורה שברישום המקורי ... אחד השינויים הגדולים יש בסעיף 'גבולות' שם השינוי נעשה ע"י הסרת הנייר שהכיל את הרישומים המקוריים ע"י חיתוך וגזירה בכלי חד. במקומו הודבק נייר אחר ועליו נכתבו רישומים חדשים בדיו נוזלית שחורה שונה מהדיו המקורית".

 

גב' גבאי הגיעה למסקנה זו, לאחר שהתחשבה בעובדה, כי מדובר במסמך ישן, אשר התבלה במשך השנים. לדבריה, לא מדובר בקרעים אקראיים כתוצאה מבלאי טבעי. גב' גבאי מסרה גם כי לא ניתן לקבוע מה היה הרישום המקורי (עמ' 227, 230 לפר' 19.5.03).

 

9.לא זו אף זו, ישנו חשש כי הסכם המכר משנת 61', גם הוא אינו אותנטי.

 

מחוות-הדעת של אבנר רוזנגרטן מהמחלקה לזיהוי פלילי במשטרה (נ/18, נ/ב) עולה, כי הסכם המכר משנת 61' נכתב על נייר נטרלי, והוא מכיל מלבנים אופטיים. נייר נטרלי הוא נייר בעל רמת חומציות (ph) בערכים של 6.5–7.  חומציות זו מושגת לאחר טיפול  כימיקלי מיוחד במהלך ייצורו של הנייר. דרגת חומציות ניטרלית מאפשרת שימוש בחומר מילוי (תוספת לנייר) טוב יותר, בנייר זה נעשה שימוש בחרסית כמלאן. לדברי מר רוזנגרטן, נייר נטרלי כזה לא היה קיים בשנת 1960 בישראל או בירדן. מר רוזנגרטן השווה את הנייר לניירות משנות ה-60, והגיע למסקנה כי ציפוי הסכם המכר משת 61' שונה מהציפוי של שאר המסמכים (עמ' 239-241 לפר' 19.5.03).  

 

התובע הגיש את חוות דעתו של מר אריה הולנדר (ת/15), לפיה אכן מדובר בנייר נטרלי, אשר הוכנס לשימוש בישראל רק באמצע שנות ה-70. יחד עם זאת, לא ניתן לקבוע בוודאות את מקום ייצורו של הנייר. עובדה זו, בצירוף העובדות כי נייר נטרלי יוצר במדינות אחרות עוד משנות ה-50 של המאה הקודמת, וכי השימוש במלבנים אופטיים החל בשנת 1948, אינן מוציאות מכלל אפשרות כי אכן מדובר במסמך משנות ה-60 (ראו עמ' 119-123 לפר' 2.1.03).

 

עולה מהאמור, כי קיימת אפשרות, לא תאורטית, כי הסכם המכר נערך לאחר שנת 1961. 

 

10.התובע הציג מפות מתקופות שונות, התומכות, לשיטתו, בטענת בעלותו. לאור העובדה, כי לא ניתן להסתמך על הגבולות המתוארים בקושאן, לא ראיתי לנכון לפרט מפות אלו ולבחון כיצד הן תומכות בטענת התובע.

 

בשולי הדברים אוסיף, כי התובע עצמו ציין בעדותו כי באזור קיימות שלוש חלקות בשם כרם אל-ג'אעוני (עמ' 47 לפר' 19.11.00), וכי בעת רכישת הקרקע מאלבנדק, לא קיבל מהאחרון כל מפה של השטח שנקנה על-ידו, לדבריו הוא סמך על העובדה שידע כי אלבנדק רכש את המתחם ממשפחתו (עמ' 36-41 לפר' 19.11.00; עמ' 70 לפר' 22.2.01 ש' 13; עמ' 126 לפר' 2.1.03).

 

"ת. חנא אלבנדק הביא אותי לשטח, הראה לי את הגבולות השטח. יתרה מכך אני אישית מכיר את השטח ואת החלקות.

ש. לכן, סמכת על-ידיעה כללית שלך בלי לכתוב שטח מסוים עם מטרים או דונמים מסוימים?

ת. מדוע אני קניתי בלי למדוד לא בצעדים ולא במטרים זאת משום שבזמן ההוא היו בעיות בחלקה הזאת בקשר לבניית מבנים על החלקה הזו עם השלטונות הנוגעים בדבר, לכן זה לא עניין אותי, קניתי אותה בבת אחת, כולה, ובמחיר נמוך יחסית, וזה לא עניין אותי.

...

בגלל הבעיות שהיו לחלקה זו עם השלטונות הירדנים וגם בעלי המבנים – לכן אני קניתי את כל השטח בבת אחת, בלי למדוד, ובמחיר זול יותר, ומר אלבנדק יודע על זה".

 

(עמ' 82 לפר' 22.2.01 ש' 1-13).

 

 

11.בחומר הראיות יש ראיות לכך שהנתבעות מחזיקות במתחם נשוא התביעה למצער מראשית המאה ה-20, ואף נהגו להשכיר חלקים בו (נספחים כא'-כד' לתצהירו של מר זכאי – חוזי שכירות משנות ה-30 וה-40 למאה ה-20). גם בביקור שנערך במתחם על-ידי בית המשפט נראו כתובות חקוקות בסלע בעברית, הנושאות את השנים "תס"ב" (1902) ו-"תרע"ח" (1918). בביקור נראו 3 מערות, כאשר במערה האמצעית קיים היום בית-כנסת (עמ' 12 לפר' 4.7.00; ראו גם תמונות האתר נ/8). גם בעצם ההקניה של המתחם לאפוטרופוס הירדני על נכסי האויב, בתקופת השלטון הירדני במזרח ירושלים, יש כדי לחזק את הסברה כי המתחם היה מצוי בבעלות יהודים. 

 

הנתבעות פעלו לרישום המתחם עוד בשנת 1946 במסגרת תיק מספר 1845/46 (ראו מכתבן אל רשם המקרקעין מיום 22.8.46). הנתבעות פנו פעם נוספת לרישום המתחם על-שמן ביום 6.2.72 (תיק טאבו 685/72). כמו-כן בתרגומיו של ד"ר מנאע יש עדות לרישומים שנערכו בתקופת המנדט על-שם הנתבעות, בהסתמך על הקושאן שהוצג על-ידן (תעודה 5א' + ב').

 

מנגד, התובע לא נקט משך כל השנים, מאז רכש לדבריו את המתחם בשנת 1961, בכל פעולה כדי לממש את זכויותיו הנטענות במתחם. כאמור, התובע רכש את המקרקעין, לטענתו, בשנת 1961 על-פי הסכם מכר שערך עם אחד בשם אלבנדק. ההסכם כלל, על-פי רשימה הנספחת לחוזה (מס' 4) את כרם אלג'ואני בשיח' ג'ארח שגבולותיו: מצפון – וער שליק (חורשת שליק); מדרום – אדמת עוקבה; ממזרח – בעל שטר (סנד); ממערב – ג'ורת אלע'בארי. אלבנדק הצהיר בחוזה כי חלקות קרקע אלו לא נמכרו או מושכנו או עוקלו. משמע, בעת החתימה על ההסכם, ניתנה הדעת על מצב הזכויות בחלקות הנרכשות. חרף זאת, אין בחוזה רמז לכך שמדובר במקרקעין, ככל שהדבר נוגע למתחם נשוא המחלוקת, אשר נמצאים בחזקת האפוטרופוס הירדני על רכוש אויב כנכסים אשר שייכים ליהודיים. בחוזה גם אין רמז לכך שבנכסים מתגוררים אנשים )פליטים) בדירות שהושכרו להם על-ידי האפוטרופוס. התעלמות זו תמוהה לגבי מי שמבקש לרכוש זכויות בחלקה. התובע אף לא פנה לאפוטרופוס הירדני על מנת לשחרר את הנכסים, בהיות הנכסים, לטענתו, שייכים לו, ולא לבעלים יהודים. לדבריו, הוא כלל לא התעניין בכך (עמ' 37-38 לפר' 19.11.00). התייחסות זו לחלקה מאפיינת את התנהגותו של התובע גם משך עשרות השנים הבאות עד להגשת התביעה בשנת 1997. משך למעלה מ-30 שנה, הוא לא פעל לעיגון זכויותיו, הנטענות, במתחם, או למימושן, הן בתקופת השלטון הירדני והן בתקופת השלטון הישראלי. התובע לא החזיק במקרקעין, לא נהג בהם מנהג בעלים, וגם לא שילם מיסים בגין החלקות שרכש, לטענתו, מאלבנדק (עמ' 98-99 לפר' 26.8.01).

 

"ש. אתה הרי סוחר קרקעות, אז איך יכול להיות שבין 1966 [מועד פרסום ההודעה בילקוט הפרסומים הירדני אודות הוצאת המתחם נשוא הדיון מתחומי הסדר המקרקעין באזור – י.ע.] ועד יוני 1967 לא עשית כלום?

ת. מה אתה מצפה ממני לעשות?! הם באו והשתלטו על כל האדמות והפקיעו חלק מהן.

ש. משנת 67' ועד 1993 – אתה לא עשית שום דבר, לא כתבת למישהו וגם לא פנית לבית המשפט בקשר לקרקע נשוא המשפט הזה.

...

ת. לא הגשתי שום תביעה בקשר לקרקע הזו, כמו כן לא הגשתי תביעות לגבי מספר רב של דונמים ששייכים לי. ומדוע? כי אין לי תקווה.

ש. אתה לא פנית לדיירים שמחזיקים בקרקע הזו וביקשת שכר דירה?

ת. לא פניתי ולא אפנה".

 

(עמ' 17 ש' 26 – עמ' 18 ש' 11 לפר' 7.7.02).

 

 

חוסר עניין מתמשך כזה בקרקע שרכש, לבד מכך שהוא מכשיל את התביעה בשל התיישנות, מחזק את הספק במהימנות גרסת התובע, לפיה הוא בעל זכויות במתחם  (ע"א 6912/98  רבאח נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח', תקדין-עליון 2004(1) 1011, סעיף 8 לפסק-הדין). 

 

12.עולה מן האמור, כי התובע לא הוכיח כי בידיו זכויות במתחם נשוא התביעה.

 

זכויותיהן של הנתבעות במתחם

1. על-פי נסח רישום מפנקס השטרות (פנקס 97 דף 3) מיום 14.9.72 (ת/26), אדמה מסוג מולק נטועה עצי זית ומערה בשטח של 17,464 מ"ר נמכרה על-ידי שייך עבדל רזאק ואחיו עלי אפ' אברהים דאוד, מוחמד, מחבובה זינה אל עמאווי. האדמה נרשמה בספר דיימי 1291 להיג'רה מספר שבט 34, 35, 37 וכן ספר דיימי משנת 1292 להיג'רה מרס מספר 23, 24, על-שם חכם באשי אברהם אשכנזי וחכם באשי מאיר אורבך.

 

כזכור גבולות החלקה על-פי פנקס השטרות הם:

מצפון – חוסר זעדה ורבח אפנדי;

מדרום – ג'ורת אל עמיה בידי אל סבג' ושות';

ממזרח – בטן קאדי אל ח'מוס בידי אליפאתווי;

ממערב – אל ג'ורה ביד אל עמאווי ושות'.

 

הנתבעות אף הן הציגו קושאן טורקי, שמספרו 37 מחודש שבט 1291 להיג'רה, פברואר 1875 ללוח הגרגוריאני (נ/28, ת/27; תעודה 1 לתרגומיו של ד"ר מנאע). מדובר בשטר רשום זמני של בעלות באדמה נטועה מסוג מולק בשם אל-יהודיה. שטח האדמה 17 דונם ו-464 אמות. הגבולות המתוארים בשטר הם רבאח אפנדי; ג'ורת אלעמיה; באטן קאדי חמס ואל ג'ורה, ללא ציון רוחות השמיים. הרישום נעשה על-שמו של הרב הראשי האשכנזי מאיר בן יצחק כמיופה כוח ההקדש של העדה היהודית. המוכרים עלי אפנדי אל-עלמי ואחיו שיח' עבד אלרזאק ואבראהים אל עמאוי, אחיו דאוד, ואחיו מחמד, ואחותו מחבובה ואחותו זינב וח'אנם אשתו של אל-עמאוי והשיח' עבדאללה אל-כאתב וח'ליל אבו טאעה ומוחמד עלי וחוסיין חמודה.

 

במסמך מספר 2 לתרגומיו של ד"ר מנאע (סיג'ל – ספר בית-הדין השרעי – כרך 362 עמ' 118-122) מיום 31.1.1876, מתועדת החלפת מיופה הכוח (אחמד בן עבדאללה אל-ח'לפאוי) לצורך מכירת החלקים בכרם אל יהודיה לרב אברהם אשכנזי ולרב מאיר אורבך בחלקים שווים.

 

לפי רישומי שטר ההקדש של עדת האשכנזים ועדת היהודים מיום 9 לחודש שעבאן שנת 1303 להיג'רה, 13.5.1886 ללוח הגרגוריאני, כפי שמופיע בסיג'ל  כרך 373 עמ' 179-180 (ת/24, ת/25, ת/46; תעודות 4-5 לתרגומיו של ד"ר מנאע), מדובר באדמות בשם אל-יהודיה, הנמצאות צפונית לשער שכם, וכוללות עצי זית ושלוש מערות. שמו של החכם אברהם באשי צוין כקונה, כיוון שהיה מנהל ההקדש. בשטר מצוין, כי הרכישה נרשמה במסמכי בית-הדין האזרחי מספר 36 (ספרדים) ו-37 (אשכנזים) ביום 16 שעבאן שנת 1292 להיג'רה, 27.3.1876 ללוח הגרגוריאני. הגבולות על-פי רישום זה הם:

 

מצפון – ארד באטן (קרקע נמוכה) קאדי אל-חומץ;

מדרום - קרקע מירושת המנוח אל-סייד עבד אלרחמאן רבאח אפנדי בן המנוח אל-סייד אלחג' מחמד עלי אפנדי אל-חוסיני;

ממזרח - אדמה ג'ורה אל-עמיא בידי יורשי עבד אל קאדר בן אברהים אל-עמאווי והמשתתפים עמם;

ממערב - ארד אל-ג'ורה בידי יורשי עבד אל-קאדר אל-עמאוי הנ"ל והמשתתפים עמם.

 

הנתבעות הגישו חוות דעת שהוכנה על-ידי הגיאוגרפית פרופ' רות קרק (נ/27). פרופ' קרק הגיעה בחוות דעתה למסקנה, כי חלקת אל-יהודיה (גוש 30093) נרכשה ונרשמה בשנים 1975-1876 על-ידי שני הרבנים הראשיים של העדה הספרדית ושל העדה האשכנזית. לדעת פרופ' קרק, בהתבססה על רישומי בית-הדין השרעי הנ"ל (ת/24-ת/25), החלקה נרכשה בשנת 1876 וחולקה בין שתי העדות, כאשר הרישום נעשה רק בשנת 1886 בסיג'ל, פנקסי בית-הדין השרעי (עמ' 144, 149-154 לפר' 9.1.03).

 

לדעת פרופ' קרק, אין כל קשר בין החלקה נשוא התביעה ובין משפחת ג'אעוני או כרם אלג'אעוני. פרופ' קרק ביססה את חוות דעתה על מפות ועל רישומים היסטוריים ממקורות שונים, בהם מתוארת רכישת אתר קבר שמעון הצדיק על-יד יהודים, עוד המאה ה-19 לספירה (ראו עמ' 173, לפר' 16.1.03). בנוסף ישנן עדויות היסטוריות אודות מגורי יהודים במתחם בראשית המאה ה-20 (עמ' 200-202 לפר' 16.1.03).

 

התובע טוען, מנגד, על יסוד פרוטוקולים של בית-הדין השרעי, כי המתחם נמכר לנתבעות על-ידי מי שלא היה מוסמך למוכרו:

 

ברישום מיום 31.1.1876, המופיע בסיג'ל כרך 362 עמ' 107-108 (ת/31), נרשם כי אחמד בן חאג' עבדאללה אל ח'לפאוי אינו מוסמך למכירת "'כרם אל- יהודיה הנמצא מחוץ לחומות העיר ושייך לאדמות העיר בכיוון שער שכם בקרבת שיח' ג'ראח. הכרם כולל עצי זית, תות ופיסטוק ושלוש מערות שאחת מהן ידועה בשם "אל-יהודיה" וכן בור מים. החלקה גובלת מדרום בכרם עקבה הנמצא בידי הסייד עבד אל רחמן רבאח אפנדי בן המנוח הסייד החאג' מחמד עלי אפנדי אל-חסיני, ממזרח ב"ג'ורת דיאב' הנמצא בידי אחד התובעים אבראהים אל-עמאוי ... מצפון ב'וער אל-שליק' בידי אבראהים אל עמאוי ... ובקצה אדמת 'באטן קאדי חמץ', וממערב ב'ג'ורת עוידה' בידי אבראהים אל-עמאוי ... ושאר יורשי אביו ושותפיהם". התובעים הנזכרים ברישום הם מחמוד אפנדי בן סייד עלי אפנדי בן יוסף אפנדי אל עלמי, אבראהים בן עבד אל קאדר בן אבראהים אל עמאוי, חסן בן סלימאן בן מחמד אבו חמדה ובנו עלי אבו חמדה.

 

ברישום מיום 22.3.1876, המופיע בכרך 362 עמ' 118-122 (ת/32; תעודה 3 לתרגומיו של ד"ר מנאע), נרשם, ביחס לאותה חלקה, כי  מחמד בן אחמד בן צאלח ריאן לא מוסמך למוכרה. התובעים הנזכרים ברישום הם ח'ליל אבו טאעה בן מחמד בן רדואן, מחמד בן עלי בן שחאדה ציאם חסין בן מחמד חמודה ג'אזיה.

 

הגבולות המתוארים ברישומים אלו, זהים לגבולות המתוארים ברישום שטרי ההקדש של הנתבעות, למעט הגבול הצפוני (עמ' 203-207 לפר' 16.1.03).

 

בעדותה מסרה הגברת אלישבע בן שמעון, כי ת/31-ת/32 הם אך פרוטוקולים, וכי אין בהם משום ביטול פעולת המכר, כלומר בית-הדין לא ביטל את הקניית האדמות (עמ' 207-208, 211 לפר' 16.1.03).

 

כפי שכבר נאמר, מחומר הראיות עולה שהנתבעות מחזיקות במתחם נשוא התביעה למצער מראשית המאה ה-20, ואף נהגו להשכיר חלקים בו. גם הכתובות החקוקות בסלע שנמצאו במתחם תומכות במסקנה זו. הוא הדין בהקניית המתחם לאפוטרופוס הירדני על נכסי האויב, בתקופת השלטון הירדני במזרח ירושלים. בכל אלו יש כדי לחזק את הסברה כי המתחם היה מצוי בבעלות יהודים. 

 

14.עם זאת, הגעתי לכלל מסקנה שאין צורך להכריע במסגרת תביעה זו בשאלת הבעלות של הנתבעות במתחם נשוא התביעה. התביעה דנן עניינה, כאמור, עתירה של התובע למתן פסק-דין אשר יצהיר על זכויותיו של התובע במתחם נשוא התביעה. הליך זה לא הובא בפני בית-המשפט על-ידי הפקיד המסדר, לשם הכרעה בין תביעות סותרות אשר הוגשו מהלך הליך הסדר מקרקעין, כאמור בסעיף 43 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969,  הקובע לאמור:

 

"הסמכות לדון ולפסוק בכל סכסוך בנוגע למקרקעין שבאזור-הסדר תהא בידי בית-המשפט בלבד, ואם היו תביעות סותרות בין שני תובעים או יותר, יעביר פקיד ההסדר את הסכסוך לבית המשפט".

 

 

בפסק-הדין בע"ש 195/96 (י-ם), אשר התייחס לעתירת הנתבעות למתן צו אשר יורה לפקיד המסדר להשלים את הליך ההסדר ביחס למקרקעין נשוא הליך זה, העלה כב' השופט ע' קמא את האפשרות כי שאלת בעלותן של הנתבעות במתחם  תוכרע במסגרת הליך זה:

 

"...ההליך שבו צריך לקבוע מי הם הבעלים של המקרקעין ומי יירשם כבעלים במקרקעין האמורים, לנוכח תביעתו של חג'אזי, הוא תקיפה ישירה ע"י המבקשות את עניין הבעלות – אם בהליך של פסק דין הצהרתי ואם במסגרת ההליך שהגיש חג'אזי ואחרים לעניין הבעלות [הכוונה להליך דנן – י.ע.]" (סעיף 17 לפסק-הדין).

אכן, ניתן היה במסגרת הליך זה להידרש לשאלת בעלותן של הנתבעות במתחם ולהכריע בה. אולם, הנתבעות לא עתרו למתן פסק-דין אשר יצהיר על בעלותן, והראיות אשר הוצגו על-ידן נועדו לקעקע את תביעת התובע. משתביעה זו נדחתה משיקולים אחרים, אינני רואה להידרש לשאלת הבעלות של הנתבעות במתחם. תוצאה זו עולה, כאמור, נוכח מסגרת הדיון, כפי שהתוו אותה הצדדים (השוו ע"א 1236/92  לוי ואח' נ' אלחוסייני ואח', פ"ד נא(2) 231).

סיכום

15.      התוצאה היא שהתביעה נדחית.

 

התובע ישלם לנתבעות (ביחד) הוצאותיהן ושכ"ט עו"ד בסכום של 75,000 ₪ בצירוף מע"מ.

ניתן היום, י"ט באדר ב' תשס"ה (30 במרס 2005).

 

יהונתן עדיאל

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

 

                                                                                                           ____________

י' עדיאל, שופט